印红：加强南南林业合作 推进应对气候变化国际进程

正确的成分就是，基本义务是道德义务还是法义务的关键在于，落实这种义务的方式是什么。

对此，刚刚发布的北京航空航天大学法学院课题组《中华人民共和国民法典o通则编》草案建议稿将民法基本原则确立为如下四项：平等原则、自由原则、信赖原则（含诚实信用和公平原则），不得与强制性法律和公序良俗抵触的原则（含自然生态保护原则），详细内容请点此查看。最突出的难点是关于民法与宪法关系的问题，在宪法的时代如何处理民法制定依据和宪法的关系，我的观点是民法的实质依据与宪法并非同轨，从历史来看是宪法逐渐从政治到民权的让步，民法不断唤醒宪法的民本私权思维。

例如罗马法的集大成者--优士丁尼法典，不仅是对庞大罗马法材料的搜集整理，更蕴含着优士丁尼大帝力图重现罗马全盛时代光荣景象的勃勃雄心。在民法典的千面维度中，尤其不可忽视的是它的政治维度。《民法通则》作为一种体制民法的缩影，在1986年之时属于偶然中的必然，本身凝聚了佟柔、江平等前一辈民法学者的智慧和心血，值得在今天通过某种与时俱进的修正而予以保全。"通则+板块"的范式则能够在保持基本体系化的同时，兼顾灵活性和变通性，更符合21世纪更趋专业、更趋多元的民法治理的发展需要。自第一次工业革命以来，各行业都呈现出了区分化和专业化的发展趋势。

此种机构安排和工作机制，和一部民事单行法如物权法、侵权法的立法程序并没有本质区别，与民法典所拥有的崇高地位和所受到的巨大期望难称符合。另外，还要考虑到此次民法典编纂的现实基础。八、确立法院在立法监督中的应有地位 在我国，立法监督是个一直没有得到有效解决的问题。

这样，就可以打消省一级政权对放松较大市立法管理以及进一步扩大立法主体范围的顾虑。比如，前些年奥运会、世博会时，北京市、上海市在特殊情况下就有获得全国人大及其常委会授权立法的必要。根据宪法和法院组织法的规定，人民法院上下级关系是法律上的监督与被监督关系，这种监督关系是通过对具体案件的处理来实现的，是事后监督，事前无法监督也不能监督。第三类是国务院部门和地方政府的规章。

②最后，《立法法》对它的调整范围做了以下分类：第一类是宪法。但是，随着社会主义法律体系的形成，以及全国人大及常委会立法活动的不断细化与深入，这一授权决定的意义已经不大了。

④参见刘松山：《当代中国处理立法与改革关系的策略》，载《法学》2014年第1期。地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则，反对求大求全、盲目追求体系和体例。新一届全国人大常委会努力推动立法向具体化和精细化方向发展，如张德江在常委会工作报告中所说：强调要科学严密地设计法律规范，能具体就尽量具体，能明确就尽量明确，努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切实管用。但是，法院发现下位法违背上位法，又无权监督，法院一方的信息难以有效传输到有权改变撤销违法下位法的机关，即使传输到这些机关，又因为各种因素并没有引起实质性的撤销改变。

因此，建议修改《立法法》时统筹考虑建立起以法院为中心的立法监督体制，已有的立法机关、行政机关监督体制继续保留，但是，具体的监督更多地依赖法院。但是，总结几十年来的立法实践可以发现，截至目前，全国人大及其常委会制定的所有法律中，没有一件是由一个代表团、一定数量的代表或者常委会组成人员联名提出法律案而直接进入审议程序并最终成为法律的。(11)参见前注⑧，乔晓阳书，第196～197页。在这个意义上说，法院是案件处理中国家法律的守护神，负有监督法律以下的规范是否符合法律的重大职责。

三是，对最高法院、最高检察院的法律指导意见予以研究规范。《全国人大常委会2014年立法工作计划》，载中国人大网，2014年4月17日。

建议对司法解释制度着重考虑研究以下问题： 一是，法检两家的解释权是否可以重新分配。但是，什么叫具体应用法律的解释？这是个很不好把握的问题。

比如，最高检察院还有侦查、批捕等不与最高法院直接发生关系的职权，为行使这些职权，它又应当具有独立进行司法解释的空间。发挥法院对法律以下规范的监督作用，还可以与扩大法的范围衔接起来。新一届全国人大常委会在立法工作中推出的十分重要的改革性举措就是，在立法的可操作性、可执行性上下工夫，推动立法向具体化、精细化方向发展。所以，行政法规、地方性法规即使是最高行政机关或者地方立法机关制定的，只要它们违背了法律，法院就有权不予适用。长期以来，全国人大常委会法工委制作了数量不菲的法律询问答复。另一个误区是，片面地认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是法院的审判依据，法院无权对这些法的形式是否违背法律进行审查监督，只有对国务院部门和地方政府的规章才有一定的审查权，即参照适用的权力。

(11)但我们仍须承认，最高检察院与最高法院的司法解释权既存在冲突的一面，也存在不相冲突的一面。进入 刘松山 的专栏 进入专题： 扩大法的范围 增加基本原则 激活提案权 法院监督 。

上海市人大常委会的这个决定就被理解为一种授权，浦东新区也有一种观点，认为它由此获得了准立法权。是不是可以先将地市一级以上的权力机关、行政机关制定的规范都称之为法，对法的范围试验性、探索性地做较大幅度的扩充，以避免出现争当较大市，并通过较大市争抢立法资源的现象。

《立法法》在附则中做了规定，以显示它们与前面各类法的形式的较大区别。中国地域辽阔，情况异常复杂，特别是随着改革开放的不断深入，各地方出现异常情况的概率会越来越大，所以，普通的地方行政区域应当有获得全国人大及其常委会授权立法的机会。

四是，较大市以上的地方制定的规范未必质量就高，一个没有获得较大资格的地市级乃至县一级权力机关制定的规范，质量未必就低于较大市以上地方权力机关制定的规范。行政诉讼法规定法院审理行政案件，以行政法规和地方性法规为依据，是违背《宪法》第126条的规定的。三是，在国外，什么叫法，并不是一个很严肃的问题，一个县、一个乡镇政府制定的规范都可以称之为法，但是，这些法只有在不违背法律的前提下才能被法院适用。是否可以允许立法机关组成人员特别是常委会组成人员自己配备一定数量的立法助手，或者由国家为他们配备专门的助手，为提案做充分准备，以提高提案质量。

但是，几十年来，授权立法无论在理论还是实践中，认识都不很一致，甚至存在比较混乱的局面。⑧经过几十年的实践，授权立法中的问题显露越来越多，建议在修改《立法法》时对以下问题展开专项研究并予以解决： 一是，进一步规范全国人大及其常委会对国务院的授权立法：①是否可以考虑取消1985年全国人大对国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例的一揽子授权。

四是，可否对地方性法规和政府规章的立法权限做出进一步划分。⑦参见《习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日，第01版。

要求法院来监督宪法实施，就意味着法院有权在具体案件的审理中解释宪法，有权对全国人大及其常委会是否违宪进行审查，这就违背了宪法和人民代表大会制度的体制。全国人大常委会解释宪法的启动和审议程序，既可以由全国人大及其常委会以专门法律或者决定的形式予以规定(事实上，这个问题有关方面并非没有考虑过)，也可以由《立法法》予以规定。

但是，由于此前解决这一问题的经验不足，各方面的意见并不一致，宪法解释以及监督宪法实施的具体程序尚没有以立法的形式予以解决。所有法律均由国家机关提案而进入审议程序，不符合立法的实际要求，也没有反映立法活动的基本规律。所以，法院不得以宪法为审判依据来处理案件，是人民代表大会制度的一条底线。几十年来，两高特别是最高法院做出了大量关于法律条文的立法性解释，使具体应用的解释实际上成了第二次立法。

我国的全国人大代表和全国人大常委会委员分散在国家和社会生活的各个方面，对社会的真实立法需求有相当广泛的了解，由他们直接提出法律案并进入审议程序，是实现立法民主化、促进立法真实反映人民意愿的重要途径。一、扩大法的范围 长期以来，我们对什么是法，法的范围是什么，所持的认识偏于拘泥和狭隘。

由于管理体制的不同，最高法院和最高检察院能否出具指导意见以及指导意见的效力都并不相同。③明确规定，全国人大及其常委会对国务院的授权立法应当设定具体期限。

比如，是否可以在每年的全国人大会议议程中留出机动时间，专门为代表团和一定数量的代表联名提出法律案提供程序保证。②是否可以考虑，凡是全国人大及其常委会对国务院的授权，均应限于单项授权，取消类似1985年那样一揽子授权的做法，因为实践证明，一揽子授权存在很多弊端，特别容易使授权陷于无边无际的状态。